由此案看同一物上抵押权与租赁权
并存案件的处理

  刘德佳

    案例：张某将自己的一座门面房出租给李某，租期三年。半年后，张某因向夏某借款10万元，以该门面房作抵押。一年后无力偿还，将该门面房作价10万元转让给夏某，夏某即要求李某搬出租住房屋，李某不同意，向法院起诉，请求确认张某与夏某的低押合同和买卖合同无效，要求法院支持李某的优先购买权，并称张某于一年前向其借款2万元，要求在房款中预先扣除2万元冲抵债务。处理此类案件应明确以下问题：
    一、房屋出租后抵押，抵押合同是否有效。房屋出租后，承租人享有占有、使用、收益的权利，该房所有权仍为出租人所有。由于抵押不转移占有物，不影响承租人对租赁物的占有、使用和收益，因此，不会影响承租人的现在利益。即使将来抵押权人要实现抵押权，抵押物的所有权无论怎样转移，根据买卖不破租赁的原则，租赁权不会受到影响，更不会影响承租人将来的利益。可见，在出租物上设定抵押权不会影响承租人租赁权的正常行使，合法有效。但在已出租的租赁物上设定抵押权，原租赁权的存在势必会对将来抵押权的实现造成妨碍，所以，抵押人将已出租房屋低押时，应通知抵押权人该物正在出租，抵押权人同意抵押的，方可抵押。
    二、房屋出卖时，承租人与抵押权人谁能优先购买。《担保法》规定抵押是指债务人或第三人不转移对特定财产的占有，而将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权按法律规定以该财产折价或拍卖、变卖该财产价款优先受偿。《合同法》第二百三十条规定：出卖人出卖租赁房屋，应在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件下优先购买的权利。由租赁产生的优先购买权与由抵押产生的优先受偿权，哪一个更为优先哪？笔者认为，应支持优先购买权。
    1、优先购买权的效力大于一般债权。房屋租赁合同中的权利，原本属于债权，它的效力应底于一般债权，但住房是自然人生存所需基本条件，从而租赁权包含了基本的人权。而其它债权不含有基本人权因素，不具有法律上的物权地位，当然不能对抗承租人的优先购买权。
    2、优先购买权制度设置的目的，是保护承租人在同等条件下优先取得对租赁房屋的所有权，而不是保护租赁人的承租权。优先购买权具有物权属性，它不仅可以对抗出租人，还可以对抗不特定的第三人，侵犯承租人的优先购买权，将导致承租人丧失取得租赁房屋所有权的机会，承租人可以借优先购买权对抗抵押权人和抵押人之间房屋转让行为。
    3、抵押权是已种价值物权，是以抵押物变价优先受偿的权利，不是优先获得抵押物的所有权。承租人的优先购买权是优先购买所租用的房屋的权利，是优先获得所有权的权利。因此，出卖已出租并抵押的房屋时，承租人有优先购买权，抵押权人可以对房屋出卖价款优先受偿。
    三、抵押房屋出卖时，出卖人对买受人负有义务时，买受人能否预先扣除部分房款冲抵债务。我国《担保法》规定抵押物出卖时，即使出卖人对买受人负有债务，买受人也不应在房款中扣除。
    具体到本案而言，张某与李某的租赁合同有效，张某与夏某的抵押合同也有效。房屋转让时，李某依租赁合同享有优先购买权。张某将房屋转让给夏某未在合理期限内通知李某，剥夺李某优先购买权，该行为无效。如李某依据优先购买权购买该房屋，应付10万元房款，不能将张某的2万元欠款在房款中扣除。因夏某已对此房设定抵押，享有优先受偿权。